第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
【释义】本条是关于禁止法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章以外的规范性文件设定行政许可的规定。
这些年来，行政许可太多、太滥的一个重要原因，就是行政许可的设定权太乱。不仅法律、行政法规、地方性法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设定行政许可，不仅有立法权的机关设定行政许可，没有立法权的机关和机关的内部机构也在设定行政许可。2002年11月，国务院公布了第一批取消的许可项目，依据行政法规设定的81项，依据国务院文件设定的88项，依据部门规章设定的279项，依据部门文件设定的303项，其他部门内设机构设定的38项。2003年2月27日，国务院公布了第二批取消的许可项目，共计406项，多数是规章或规章以下的文件设定的。行政许可法第十四条、第十五条从正面规定了可以设定行政许可的法的形式，将其限定在法律、行政法规、地方性法规和省级人民政府规章，本条从另一方面规定了除上述几种法的形式以外，其他规范性文件都不能设定行政许可。理解本条应当注意：
一、有设定权的机关设定行政许可，必须用本法规定的形式
全国人大及其常委会设定行政许可，应当用制定法律的形式；国务院设定行政许可，要通过制定行政法规、发布决定的形式；地方人大设定行政许可，要通过制定地方性法规的形式；省级人民政府设定行政许可，要通过规章的形式。立法法对法律、行政法规、地方性法规、规章规范的内容和制定程序的要求，是其成为法的渊源的必要条件，有设定权的机关设定行政许可，要用符合立法法规定的立法形式，不能以其他规范性文件的方式设定行政许可。如国务院不能通过转发部门文件的形式设定行政许可，也不能以办公厅文件的形式设定行政许可；地方人大不能通过决定的方式设定行政许可；省级人民政府也不能通过发布文件的形式设定行政许可。
二、没有行政许可设定权的其他机关不得以任何形式设定行政许可
除本法规定有行政许可设定权的机关外，其他一切机关、组织都不能设定行政许可。如军事机关、审判机关、检察机关不能设定行政许可；社会团体、行业组织也不能设定行政许可；省级人民政府以下的行政机关或者其内部机构也不能通过发文件的方式设定行政许可。上述机关或组织设定的行政许可，都是无效的。
第十八条 设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
【释义】本条是关于设定行政许可要明确行政许可的实施机关、条件、程序和期限的规定。
立法是执法的前提，完善的立法是公正执法的必要保证。目前行政许可存在许多乱的原因，有设定权乱的原因，还有法律、法规设定行政许可时规定得不具体，导致实施中行政许可的乱。如实施机关的管辖没有划分清楚，大家都有权管，从而导致实施中部门争管辖权、重复许可的现象；没有规定条件或者条件不具体，导致执法人中没有好处不许可，有了好处乱许可；没有程序或者程序复杂，申请人的权利无从保护；没有期限或者期限不明确，有些许可长期拖着不办，也不答复，影响行政效率等等。立法只规定要实行行政许可，而不规定行政许可的条件、程序和期限，是人治而不是法治，最终的结果会导致行政专断和执法腐败。因此，本法在总则第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。本条进一步落实总则的要求，规定设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
一、应当规定实施机关
一般情况下，法律、法规在设定行政许可时，实施机关都比较明确。实施机关容易出现的问题：一是上下级之间管辖不清，下级行政机关发了许可，上级行政机关也要发，造成重复许可。如发生在某地的“馒头办”事件，省、市执法部门为了本单位利益争发证权、收费权而造成重复许可；二是有些行政许可事项，由于行政机关在职能上存在交叉，造成一个事项，两个机关都要发证，从而导致乱许可。如某省关于出租车的管理，由于存在着交通和城建两个部门管，职能交叉，出租车在市区运营，需要申请城建部门颁发一个许可证，出了市区运营，则需要申请交通部门再颁发一个许可证。这种由于部门职能交叉，导致多头管理、重复许可的现象时有发生。因此，设定行政许可，应当对实施机关作出明确规定，以防止多头管理、重复许可。
二、应当规定行政许可的条件
行政许可的条件是申请人取得许可必须达到的最低要求，是行政机关决定是否许可的客观尺度。行政许可作为一个制度化的管理手段，就是利用设定条件来限制人们的活动，通过既定的法律规则来规范社会关系，调整人们的行为。如果只有限制要求，没有相应的条件，行政许可就不是“法治”手段，就会导致“人治”。如有的城市出租车运营牌照的发放，没有标准，暗箱操作，找关系，会送礼，就能得到运营牌照，一个城市出现几百家出租汽车公司，管理混乱，再去治理，费时费力。设定行政许可没有规定许可的条件，或者规定得不具体，就可能导致行政机关执法人员在实施行政许可时带有相当大的随意性，申请人的申请是否符合许可条件，完全由执法人员自由裁量，实践中有时执法人员仅根据习惯、经验甚至关系，或者个人获得的好处多少决定是否许可，致使出现没有关系、没有好处不许可，有了好处乱许可的现象，行政许可成为滋生腐败的温床。因此，无论是法律、行政法规，还是地方性法规和省级人民政府规章，设定行政许可，都应当尽量明确许可的标准。如果法律、行政法规不能明确的，地方性法规和规章可以给予明确。
三、应当规定程序
科学、合理的程序是行政许可制度良好运行的必要保障。有强调程序重要的观点认为，程序就是法，法就是程序。但是，由于以前的立法不注重程序规定，导致行政许可设定中存在程序不完备、不科学或者缺乏程序的现象。程序不完备、不科学，可能导致环节太多，影响行政效率，如有的许可项目在政府部门之间或者一个部门内部重复审批。有的法律没有规定程序，申请人如何申请、先干什么、后干什么、行政机关不答复或者不批准怎么办、申请人有什么权利、等等，都没有规定。这种设定行政许可没有规定许可程序的情况，在早期的立法中比较普遍。没有程序，行政机关执法人员在审查时随意性大，暗箱操作，申请人的权利无法保障。因此，为了防止任意行政，保护申请人的合法权益，提高行政效率，在设定行政许可时，应当明确许可的程序。本法对行政许可的一般程序和特别程序作了规定，单行法如果没有特别的程序要求，就应当适用本法的程序规定。
四、应当规定行政许可的期限
行政许可的期限是作出行政许可决定的时间限制。规定期限限制，增强行政决定的可预期性，既是行政效率的要求，也可以防止行政许可机关故意拖延，有利于保护申请人的权利。我国不少行政许可在设定时没有期限，什么时间作出决定，完全由行政机关工作人员自己掌握。在实践中导致行政效率低下，许多该发的许可证行政机关拖着迟迟不发，有的甚至以此来索取不正当利益。尤其是在经济管理领域，有时一个投资项目的审批跑下来，往往需要几个月甚至几年的时间。有的等审批到手，已错过投资机会。因此，行政许可的期限非常重要，立法设定行政许可时，必须明确行政许可的期限。应当注意，本法第四章第三节对行政许可的期限做了比较具体的规定，一般情况下，实施行政许可应当适用本法的规定。但由于每个行政许可的情况不同，有些行政许可不宜适用本法规定的期限，这时，具体的立法就应当作特别规定。因此，本法第四十二条规定，法律、法规另有规定的，依照其规定。
第十九条 起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
【释义】本条是关于起草单位对拟设定的行政许可要听取意见，并向制定机关说明设定行政许可的必要性和对经济、社会的影响评价的规定。
实践中，行政机关争许可权、收费权、罚款权的现象比较多。行政机关对搞行政许可有积极性，一讲管理，就是搞行政许可，利用行政许可收费。由于我国行政管理性的法律、法规大都是由各部委或者厅局等执法部门起草的，搞行政许可的积极性也反映到起草就要控制。因此，本法对起草法律。法规、规章草案拟设定行政许可的，规定了几种程序性的限制。
一、应当广泛听取意见
立法应当体现人民群众的意志，反映人民群众的意见、要求和建议。起草法律、法规草案是立法的一个环节，也需要体现立法民主的要求。尤其是设定行政许可，限制了公民的权利和自由，更应当让公民参与立法过程。此外，随着行政管理专业性、技术性的增强，立法还要听取各方面专家的意见。总之，立法就是要在各方利益上画杠杠，要保证立法的公正性、科学性，就要协调好全局利益与局部利益、集体利益和个人利益、长远利益和眼前利益等的关系。为了保证立法质量，起草法律、法规草案要听取方方面面的意见，不仅听管理部门的意见，还要听被管理方的意见；不仅要听利益相关人的意见，还要听专家的意见。根据本条规定，听取意见可以采取论证会、听证会等形式。
1．论证会。就是邀请有关专家对草案内容，尤其是一些带有技术性的问题的必要性、可行性、科学性进行研究论证，作出评估，供起草单位和制定机关参考。目前，全国人大的立法听取专家意见主要是以座谈会的形式出现的，以立法论证会的形式不多见。对于座谈会和论证会有什么不同，理论意义多于实践意义。
2．听证会。立法听证会是指由法案的起草单位主持，由代表不同利益的双方或多方参加，对立法草案内容的必要性、合理性等进行辩论，起草单位根据辩论结果，确定草案内容。听证一词来自英国的司法程序，最初指司法听证，后来这一制度从英国传到美国，扩大到立法和行政中。20世纪60年代，西方社会公众参与立法和行政事务的呼声越来越高，美国法律规定了立法听证制度，受到西方社会的普遍认同。目前，立法听证在国外是一种比较成熟的立法民主制度。在我国，立法法、行政法规制定程序条例、规章制度程序条例都规定了听证制度。它是加强立法民主化、科学化的一个重要措施，是我国社会主义民主立法和人民群众参加国家管理的重要形式。但在实践中，立法听证运用得还不多，听证的效果还不显著，立法听证制度还有待进一步完善。立法听证较之座谈会有其优越性，就是透明度高，对问题的调查更深入、更充分。对立法中是否需要设定行政许可进行听证，让管理方和被管理方充分陈述意见和进行辩论，矛盾就会得到比较充分地暴露，立法就会更加切实可行。
此外，还有其他听取意见的方式，如将草案印发各有关部门和单位，书面征求意见，或者将草案在报纸或者其他媒体上全文刊登，向全社会征求意见。这些是立法机关运用得比较多的形式。
二、向制定机关说明理由
立法是要确立行为规则，要建章立制，每一项制度的确立都不可能只有利，没有弊，只有收益，没有成本，行政许可也是这样。要求起草单位对拟设定行政许可说明理由，有助于立法机关判断设定行政许可的必要性、可行性，减少不必要的行政许可。起草单位的说明包括：（1）设定该行政许可的必要性；（2）对经济和社会可能产生的影响；（3）听取和采纳意见的情况。
1．必要性评价。立法是对社会关系进行调整，对人们的行为予以规范，虽然是一个社会所不可缺少的，但立法也有成本，如限制了人们的自由，带来管制成本等等。因此，不是法越多越好，立法既要考虑其积极作用，也要考虑其消极作用。需要不需要立法，立法能不能规范社会关系，这些都是每个草案必须回答的问题。对立法的必要性作出说明，是每个法律、法规的起草单位向制定机关说明的重要内容。为了限制乱设行政许可，本条规定要对设定行政许可的必要性作出说明。
2．经济、社会影响评价。行政许可功能有多种，其中有两种作用是主要的，一个是配置资源，一个是控制危险。作为一种配置资源的手段，行政许可是弥补市场机制自发配置资源上的不足，在出现自然垄断、信息不对称等情况下发挥作用。因此，在市场经济体制下，在发挥市场配置资源方面的基础性作用的同时，对于自然资源的开发利用、有限公共资源的配置等方面，由政府通过行政许可的方式进行配置，以提高资源的利用效率，节约资源，已成为各国的通行做法。不仅我国的行政许可多，美国、日本等西方国家的许可都比较多，都有放松管制的要求。对于设定行政许可，要从经济影响进行评价和分析，看其对经济的影响是利大于弊，还是弊大于利，是成本高于收益，还是收益高于成本，是提高了资源的配置效率，还是妨碍了市场机制的配置作用。行政许可的另一个重要作用是作为一种社会规制手段，它用于控制危险，在出现外部不经济（如企业生产对环境造成破坏）、非价值性物品（如枪支、毒品）等情况，这些都直接关系人身健康、生命财产安全、公共安全和公共利益，通过事先许可的方式加以控制，以保证公民的人身、财产安全，维护正常的社会秩序。
3．听取和采纳意见的情况。法律规定起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见。起草单位要通过这些形式充分听取各方面的意见，既要听取行政管理机关的意见，也要听取管理相对人的意见，既要听取本系统、本部门的意见，也要听取其他部门和系统的意见，既要听取赞成的意见，也要听取反对的意见。从国外的情况看，正式的听证，要根据听证记录作出决定。现在我们的听证会出现走过场的情况，采纳与否，完全由主持听证的机关自己掌握，有的部门把听证会、论证会当作维护部门利益的工具，听得进对自己部门有利的，听不进对自己部门不利的，使听证失去本来的作用。因此，法律规定要向制定机关说明听取和采纳意见的情况，以保证立法民主参与的实效性。
第二十条 行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。
行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
【释义】本条是关于对已有的行政许可进行评价的规定。
根据辩证法的观点，一切事物都是运动的，反映事物规律的制度也要与时俱进，要放在一个动态的过程中进行考察，要随着社会的发展而作出相应的调整。对于一项具体的行政许可，其设定的时候可能是必要的，但经过一段时间，这种必要性可能就降低，再实施下去，可能就会弊大于利，阻碍经济和社会的发展。20世纪80年代以来，为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题，在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策，采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国，解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政府的热门话题；90年代，克林顿政府亦宣称，“大政府的时代已经结束”，政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后，日本的泡沫经济开始崩溃，为应对严峻的局面，日本政府也开始了大规模的改革，其中最重要的措施之一就是放弃规制（管制）、保护模式的体制，构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。为此还建立了对规制立法的评估制度。我国的情况虽与西方国家不完全相同，经济持续高增长，但如果不对过度的不适当的政府管制加以改革，也难以保证经济长期健康发展。目前我国行政审批制度改革正在进行之中，从中央到地方都在对行政许可进行清理，范围之广，力度之大，前所未有。目前清理工作进展顺利，2002年11月，国务院公布了第一批取消的审批项目，涉及国务院56个部门和单位。其中，涉及经济管理事务的560项，涉及社会管理事务的167项，涉及行政管理事务及其他方面事务的62项。2003年2月27日，国务院又公布了第二批取消的审批项目406项。
清理工作实质上就是对现存的行政许可进行分析和评价。根据西方经济学的理论，对行政许可的评价可以包括经济分析和道德分析。经济分析是指对行政许可的成本分析，包括实施行政许可的直接成本和错误成本。直接成本是行政许可的运作成本，包括公共成本和私人成本两部分，公共成本是实施行政许可的行政机关的办公费用、工作人员的工资等；私人成本是申请人自行或者委托他人准备和递交的申请材料、开展寻租、打通关节等费用。错误成本是指错误许可的成本，如对该许可的不许可，不该许可的给予许可等导致资源无效利用产生的成本。道德成本是指行政许可实施机关的工作人员利用许可设租，申请人为了取得许可而寻租所产生的道德损害。道德成本在行政许可过程中不可避免。西方经济学理论给我们评价行政许可制度提供了思路，如何在实践中加以应用，需要我们认真的思考和研究。
本法对实施行政许可的评价规定了具体的标准和要求。
一、设定机关的评价
根据本法的规定，行政许可主要是由国家立法机关、国务院和地方立法机关设定的，最终的修改和废止权也在设定机关，从根本上解决行政许可存在的问题，还要靠设定机关从源头上把好关。因此，本法规定设定机关要定期对其设定的行政许可进行评价。评价的内容主要是必要性，对经济和社会的影响等。经过评价，认为通过本法第十三条规定能够解决的，就应当及时修改或者废止。至于“定期”是多长时间，本法没有明确规定，由各设定机关自己决定。
二、实施机关的评价
实施机关是法律、法规的执行机关，在执法的第一线，对法律、法规设定的行政许可的实施情况最了解，行政许可是否有必要，最有发言权。但是，设定行政许可是赋予实施机关权力，实施机关能否公正地评价行政许可的必要性，值得研究。从实际情况看，地方政府减少行政许可的积极性高，政府部门减少行政许可的阻力大。因此，是由地方政府对法律、法规设定的行政许可的必要性进行评价，还是由具体执法部门进行评价，法律没有明确规定，由地方政府自己决定。评价的标准，可以按照本法第十三条的规定进行分析评价。
三、公民、法人或者其他组织的意见和建议
公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人一方，是行政许可实施的对象，与设定机关和实施机关相比，对行政许可的负面作用可能体会得更为深切。设定机关对实施的行政许可进行评价，不仅要听取实施机关的评价，还要充分听取公民、法人或者其他组织的意见和建议，听取人民群众的评价，这样才能作出正确的判断。人民群众既是国家的主人，是国家权力的来源，同时也是行政管理的对象。不仅在设定行政许可时，设定机关要听取公民、法人或者其他组织的意见，在实施后，也要听取公民、法人或者其他组织的意见和建议。根据本条的规定，公民、法人或者其他组织既可以向行政许可的设定机关提出意见和建议，也可以向实施机关提出意见和建议；既可以针对行政许可的设定提出意见和建议，也可以对行政许可的实施提出意见和建议。规定由公民、法人或者其他组织对行政许可的设定和实施提出意见和建议，是宪法规定的公民的批评、建议权的具体体现，设定机关和实施机关如何听取这些意见和建议，需要在实践中不断完善。
第二十一条 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
【释义】本条是关于省级人民政府停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可的规定。
在市场经济条件下，资源的配置一般是由市场机制发挥作用来配置的，但是，市场不是万能的，市场机制会出现失灵或者失败的情况，如当市场经济中出现自然垄断、信息不对称、不正当竞争等情况，需要行政权力的介入和发挥作用。根据西方规制经济学的理论，政府对经济的干预，主要是利用许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的质量和数量、投资等行为加以规制，以提高资源的配置效率和确保利用者的公平使用。因此，行政许可的存在对发展市场经济不可缺少。但是，正像市场机制调节存在失灵一样，政府规制失灵也同样存在。如为了限制过度竞争，对某些行业的进入加以限制，已进入这些行业的企业就可以维持较高的利润水平，而无须通过技术进步等手段降低成本，从而导致企业内部无效率；为了实施规制，需要设置相应的管理机构和人员，会增加行政费用，同时企业用于规制方面的费用也在增加；此外，行政机关的工作人员会利用许可的权力“寻租”，谋取不当利益，不仅增加投资者的成本，还会产生道德成本。因此，行政许可使用不当会阻碍经济发展。在各种行政许可中，有关经济事务的行政许可占较大比例，如2002年国务院各部门共清理出审批项目4159项。有关经济管理和社会管理等事物的审批项目各约占一半。据上海市政府统计，在上海共有行政审批2027项，其中经济建设类为1249项，占61．6％。涉及经济事务的行政许可太多，增加了投资成本和市场主体进入市场的成本，阻碍了经济的发展。目前现有的行政许可，有些是计划经济时期制定的，有的严重不适应市场经济的需要，但法律、法规没有修改或废止，地方仍要执行。各地为了促进经济发展，减少经济性行政许可的积极性很高，在实践中裁减了一些涉及经济事务的行政许可。但这些行政许可来源不一，有些是法律设定，有些是行政法规设定，有些是地方性法规设定，还有些是规章设定的。为了保护法制统一，维护法律的稳定性和权威性，停止实施法律、法规设定的行政许可要慎重。地方政府在清理这些行政许可的过程中，要坚持法制统一原则。即使出现法律、法规不适应社会和经济发展的需要，也要通过法定的程序加以修改或废止，地方政府不能自己决定哪些行政许可应当保留，哪些行政许可应当取消。根据本法规定，省级人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，报国务院批准后，可以停止实施。
一、必须是行政法规设定的行政许可
如果是国务院部门规章设定的行政许可，根据本法的规定，部委规章没有设定权，国务院不上升为行政法规，也不通过决定的方式予以保留，其设定的行政许可自然在清理之列；如果是地方性法规设定的，一般地方政府是这些地方性法规的提案人，地方政府可以向地方人大提出修改或者中止执行的议案；对于法律设定的行政许可，由于法律设定的行政许可比较少，如果确有一些行政许可不适应经济发展需要，地方政府可以建议全国人大及其常委会修改，不能自主决定停止执行。对于行政法规设定的行政许可，地方政府无权清理，要报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施有关行政许可。
二、必须是省、自治区、直辖市人民政府才能提出
省级人民政府的层级比较高，是国务院的直接下级机关，向国务院提出停止实施行政法规设定的行政许可，符合程序。县（区）、市政府不能提出停止实施行政法规规定的行政许可，如果需要在本行政区域停止实施行政法规设定的行政许可，可以由省、自治区、直辖市人民政府提出。
三、必须是对有关经济事务的行政许可事项
行政许可有的是防止社会危险而设定的，属于涉及社会事务的行政许可；有的是弥补市场机制的不足，为了配置资源而设定的，属于涉及经济事务的行政许可。省级政府提出停止实施的行政许可必须是有关经济事务的，对于涉及社会事务的行政许可，不能申请停止实施。
四、停止实施的标准是通过本法第十三条规定的方式能够解决
即：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 |