第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
【释义】本条是关于不得设定行政许可事项的规定。
前条规定的行政许可设定范围，是可以设定，并不是一定要设立。因为其中的领域是相当宽泛的，几乎包括了政治、经济和社会生活的主要方面。如果都设定行政许可，许可仍然会过多；并且有些事项，随着社会经济的发展，行政管理手段的改善，原来需要设定行政许可的，也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了引导行政许可的设定，对于前条可以设定行政许可的事项，符合本条规定情形的，可以不设定行政许可。
一、依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项，可以不设定行政许可
法学理论通常认为，凡是法律未禁止的，就是公民可以行为的；而对国家机关来说，凡是法律未赋予其权力的，都意味着是禁止的。这种理论比较合理地表述了国家权力与公民权利的分配。在这种权利和权力的配置下，公民的权利和自由是广泛的，它包括了政治、民事等多方面的权利。其中民事权利包括了财产权、人身权等。人身权又包括了姓名权、肖像权、名誉权等。公民权利和自由的行使，有些不关涉他人的权利和自由，如人格权、通讯秘密等；还有一些权利和自由，虽然与社会生活发生关系，但通过正常的分析和判断，是可以自主决定的，国家对这类行为不要去干预。过去争论的一个问题，对保姆是否要设定资格？赞成者认为，保姆进入另外一家的家庭生活，密切接触家庭的财产，看管和护理小孩和老人，事关一家的财产与生命安全。事实上，一些地方发生了保姆骗走小孩、盗窃财物等情况，因此应当设定资格许可。另一种观点认为，保姆的品性如何，雇用一个什么样的保姆，采取什么方式进行管教，聘请者完全可以自主决定，不需要国家来干预，即使国家设定了资格许可，上述现象仍然会发生，因此完全没有必要设定资格许可。显然，聘请保姆这类的事情，是当事人可以决定的事情，也应当由当事人自主决定，设定许可是政府过度干预的表现。
二、市场机制能够有效调节的事项
对经济的调节有两种，一种是市场竞争调节，还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时，动用行政权力，对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时，行政干预就要退出。如在市场经济条件下，商品如何定价，完全可以由生产者和销售者确定，因为商品价格与商品的质量紧密联系，如果质次价高，就会无人购买；物美价廉，就会争相购买，市场竞争完全可以解决价格问题。再有，一些行业的投资，也是可以通过平均利润率来调节的，当某一行业的投资回报超过平均利润时，其他行业的资本就会转入到该行业；当某一行业的利润低于平均利润时，该行业的资本就会退出，使该行业的投资减少，改变供求关系。因此，对于这样一些由经济规律可以解决的事情，政府不要去干预，不要设定行政许可。
三、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项
行业组织是联系市场主体与政府的桥梁，中介机构是市场主体之间的媒介。它们具有自律、服务、灵活、高效等特点，是市场经济发育和成熟不可缺少的因素。随着市场经济的发展，行业组织和中介机构蓬勃兴起。这些组织和机构，自我管理和自我服务，经过一段时间的发育和成长，逐渐规范和完善，可以承担起一部分社会管理职能，从而减少政府的行政管理压力，实现政府职能的转变。因此，对于一些可以由行业组织自律、中介机构服务可以解决的事项，也不要设定行政许可。特别是一些资格资质、对物品的检测、检验等，完全可以由行业组织来规范确认，如电工、烹饪、电脑软件运用以及对产品质量的认证等。将这些工作交由行业组织或中介服务机构办理，既可减少政府职能，也可以避免某些行政机关工作人员借审批谋私，还可借此调动行业组织和中介服务机构的积极性，培育和完善社会服务功能。
四、事后监督等其他方式能够解决的事项
行政许可只是众多行政管理手段中的一种。对于行政许可管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。如通常对于广播电台、电视台播出什么样的节目，出版社出版什么样的书籍，事先并不去审查。但播出或出版之后，如发生版权纠纷、侵犯名誉权等问题，可以通过事后监督、处罚等解决，因此，对播出的节目或出版的书目原则上不要搞事先审查。再有，经营销售一般生活用品和工业用品，不需要审批，如发生销售假冒伪劣产品，消费者可以投诉，市场监管部门可以处罚解决，因此不需要许可。而对于销售经营危险物品，如易燃、易爆等物品，就需要经过严格的审批。因为这类事项是属于事后难以补救或者会造成重大损害的事项。
前条对行政许可设定范围的表述，使用的是“可以设定行政许可”，本条对不宜设定行政许可事项的表述，同样使用的是“可以不设定行政许可”。这两个可以的使用，表明对行政许可设定范围还处在探索之中，现行的规定还有较大的弹性，仍然需要结合具体的立法，在实践中进一步完善。
第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律．或者自行制定行政法规。
【释义】本条是关于法律、行政法规和国务院决定的设定行政许可的规定。
行政许可是政府对经济和社会活动进行事前管制的手段，按照依法行政的要求，实施行政许可要有法律、法规作为依据。如《律师法》规定，律师执业应当取得律师资格和执业证书；《执业医师法》规定，医师执业要取得执业医师资格，并向卫生行政部门申请注册；国务院颁布的《社会团体登记管理条例》规定，成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记等等。目前行政许可太多、太滥，主要原因就是设定权大乱，一些没有立法权的机关也在设定行政许可。制定行政许可法的目的之一，就是要规范行政许可的设定权，规定谁有权设定行政许可，以什么形式设定行政许可。设定行政许可是立法行为，应当符合我国的立法体制。
一、我国的立法体制
立法体制是一个国家立法权限如何划分的制度。主要内容包括两个方面：一是哪些国家机关享有立法权，享有多大的立法权；二是享有不同立法权限的国家机关之间是一种什么样的关系。从世界范围来看，主要有三种不同的立法体制：一是一级立法体制，即立法权由中央统一行使，地方不享有立法权；二是二级立法体制，即立法权由中央和地方共同行使；三是一元二级立法体制，即立法权主要集中在中央，地方享有部分立法权。一个国家采取什么相关的立法体制，是由这个国家的国体、政体、国家结构、历史传统以及民族情况等一系列客观原因决定的。我国是一个统一的、多民族的、单一制的人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。我国的立法体制有自己的特点。根据宪法、立法法和有关组织法的规定，我国的立法体制是统一、多层级的立法体制。全国人大及其常委会可以制定法律，国务院可以制定行政法规，省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以制定经济特区法规，民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。此外，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府可以制定规章。法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章都是我国法律体系的组成部分。只有通过上述立法形式，才可以对公民的权利和自由设定限制条件，也就是说，行政许可的设定权就是在这些立法形式之间进行分配。
二、行政许可设定存在的问题
设定行政许可属于立法行为，应当按照宪法和立法法确立的立法体制进行。目前行政许可存在的主要问题之一就是设定权太乱，不仅法律、法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设行政许可；不仅有立法权的机关设定行政许可，许多没有立法权的机关也在设定行政许可，甚至有的行政机关的内部机构也在设定行政许可。据1997年深圳市对市政府各部门实施行政许可的情况进行了调查，除市人民银行外，50个政府部门以审批、核准、备案等3种形式实施的行政许可共1134项。这些许可形式中，法律设定的48个，行政法规或国务院文件设定的104个，部门规章或者部委文件设定的323个，广东省地方性法规设定的13个，深圳市地方性法规设定的49个，广东省委、省政府设定的70个，深圳市委、市政府设定的143个，广东省政府厅、局设定的53个，深圳市委、市政府办公厅设定的27个，深圳市委、市政府各部门设定的110个，各部门内部处室发文设定的20多个，还有一些没有任何依据，只是政府部门自己认为应当审批。行政许可太多、太滥，限制了公民的权利和自由，影响了经济发展的活力。制定行政许可法的主要目的之一，就是要规定哪些机关可以设定行政许可，以什么形式设定行政许可，解决行政许可设定权“乱”的问题。
三、法律的设定权
法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是宪法之下效力层次最高的规范性文件。全国人民代表大会是国家最高权力机关，在国家机关的权力分工中，全国人大及其常委会行使国家立法权是立法机关，由它对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神和原则。因此，本法规定法律可以设定行政许可。但是，法律设定行政许可的权力也不是无限的，首先，法律也要尊重宪法的原则和精神，充分保护宪法确定的公民的权利和自由，要尽量少设行政许可。其次，法律设定行政许可，还要受本法第十二条的限制，即一般应在第十二条规定五类事项的范围内设定行政许可。虽然本法规定法律可以超出这五类事项设定行政许可，但应当理解为这是例外规定，是在特别需要的情况下才可设定，不是可以不受限制，任意扩大设定范围。第三，法律设定行政许可还要受本法第十三条的限制，即通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。
四、行政法规的设定权
行政法规是国务院制定的规范性文件。国务院是国家最高权力机关的执行机关，是最高行政机关，根据宪法和立法法规定，国务院可以制定行政法规。在我国的法律体系中，行政法规是效力层次仅次于宪法、法律，其设定权的范围较大，根据本法第十二条的规定，行政法规和法律设定的行政许可的范围是一样的。但实际上，行政法规的设定范围要小于法律，根据本法第十四条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。因此，在行政法规与法律的关系上，法律没有规定的，它可以规定，法律有规定的，它可以作具体规定，不得与法律相抵触。此外，行政法规设定行政许可还要受立法法第八条限制，立法法第八条列举了全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得设定立法法规定只能由法律规定的事项，或者须经法律明确授权。另外，行政法规还应当在本法第十二条规定的五类可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可，虽然本法第十二条规定的行政法规还可以对其他事项设定行政许可，但应当理解这是例外授权，应慎重使用。此外，行政法规设定行政许可应遵守本法第十三条的规定，通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。
五、国务院决定的设定权
国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般是针对某个方面的具体事项作出的、与行政法规不同的一种规范性文件，其制定程序也不同于行政法规，不属于我国法律体系的组成部分。因此，在制定行政许可法的过程中，对于国务院的决定是否可以设定行政许可，有不同意见。一种意见认为，设定行政许可是一种立法行为，宪法和立法法对立法的形式作了明确规定，国务院的决定不属于法的渊源，由它来设定行政许可与行政许可法定的原则不符，也与现有的立法体制不协调；现在对国务院发布的文件中什么是行政法规，什么不是行政法规已经分清楚了，国务院如果需要设定行政许可，可以用制定行政法规的方式，没有必要再用决定的方式设定行政许可。因此，不赞成国务院决定可以设定行政许可。一种意见赞成赋予国务院决定行政许可设定权，理由是：（1）行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权，而现在部门规章设定的行政许可量比较大，经过清理，有一些还需要保留，但又不可能马上都上升为行政法规，可以通过国务院发布决定的方式，对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定；（2）加入世贸组织以后，出现一些紧急情况，需要我国有相应的应急措施。如当某个国家在贸易方面对我国出口的产品采取禁止、限制或其他歧视性措施时，我们有权按照对等原则采取相应措施，实施进出口许可和配额管理等临时性行政许可，由于以后国务院部门规章不能设定行政许可，就需要国务院作出决定。但这些限制措施一般是属于临时性的，也不可能制定行政法规；（3）目前，我国还有一些管理领域，法制不太健全，没有法律，行政法规也很少，实践中主要靠“红头文件”在管，在今后一段时间内，制定法律的时机还不成熟，由国务院决定设定行政许可来管，是一个现实可行的选择；（4）在改革开放的过程中，在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，先是用政策作指导，在局部地区、特定领域实施，积累经验，在制定法律、行政法规前，也需要采取行政许可的方式实施管理，防止出现混乱。还有一种意见认为，国务院的决定在制定程序和法律效力与行政法规不同，如果要赋予其行政许可设定权，也要与行政法规有所区别，必须限定条件。
最后，综合考虑上述因素，本法规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”因此，国务院采用决定的方式设定行政许可，要受两种限制：一是在“必要时”，即来不及制定法律、行政法规，又确实需要通过设定行政许可来管理；二是实施后，应当“及时”提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法规。立法过程中有人提出应当对国务院发布决定的实施时限作出规定，如规定“一年内有效”。考虑到国务院决定是针对不同情况规定的，时限不好规定，所以立法用了“及时”这个概念。
第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
【释义】本条是关于地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定行政许可的规定。
我国的立法体制是一个统一的、分层级的立法体制，法律、行政法规、地方性法规、规章都是广义的“法”的组成部分，但它们的法律效力等级不同。在宪法之下，法律的效力等级最高、行政法规次之，它们属于中央立法，立法权限较大；地方性法规的效力等级低于行政法规，只在本行政区域有效；国务院部门规章和地方政府规章处于最低层级，立法权限较小。在联邦制国家，一般实行地方自治，地方有较大的自治权，立法权由联邦议会和各州议会分享。我国是一个单一制的国家，立法权主要集中在中央，由法律和行政法规作出决定，地方立法权限较小，主要是对中央立法具体化，起到拾遗补阙的作用，再就是对地方事务作出规范。本法对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权的分配上，也体现了我国立法体制的特点。
一、地方性法规的设定权
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规以及经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。这些都属于广义的“地方性法规”的范围。从法理上讲，地方性法规是地方国家权力机关制定的，其立法权限应当比政府的立法权限大，由其设定行政许可，对所辖区域的公民的权利作出限制，符合法治的一般原则。因此，许多国家行政许可的设定权主要集中在中央和地方议会，政府没有设定权或者设定权较小。如澳大利亚、奥地利，行政许可由联邦议会和州议会设定，联邦政府没有设定权；在德国，行政许可主要由联邦议会和州议会设定，行政机关不能设定行政许可，但经过议会的授权，政府可以设定一些具体的、暂时性的行政许可；在美国，对哪些行业、职业和产品实施许可证管理，主要由州议会立法决定。我国的情况与国外不同，立法权主要集中在中央，地方的立法权限较小，地方人大的立法权要小于国务院。因此，本法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。
地方性法规设定行政许可还应遵守以下规定：（1）在本法第十二条规定可以设定行政许可的五类事项范围内设定行政许可；（2）通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的，也不得设定行政许可；（3）尚未制定上位法，即尚未制定法律、行政法规；（4）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
二、省级人民政府规章的设定权
规章是由国务院部门或者省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规范性文件，是我国法律体系中层级最低的一种法的形式，包括国务院部门规章和地方人民政府规章。根据行政诉讼法的规定，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是“参照”使用。规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权，像行政处罚法授权规章设定行政处罚一样。目前，规章设定的行政许可比较多，存在的问题也多，因此，行政许可法草案没有授权国务院部门规章可以设定行政许可，但考虑到地方政府综合管理所辖行政区域的各项事务，授权省、自治区、直辖市和较大市的人民政府规章可以设定行政许可。
对是否应当授权地方政府规章设定行政许可，存在两种意见。一种意见不同意地方规章设定行政许可，理由是：（1）制定行政许可法的主要目的之一；就是要治理行政许可过多、过滥，而当前行政许可混乱的一个主要原因，就是规章设定的行政许可太多。保留地方政府规章的设定权，行政许可过多、过滥的问题可能依然得不到解决，取消地方政府规章的行政许可设定权，有利于控制行政许可的数量，是行政许可制度改革的发展方向；（2）根据立法权的规定，国务院部门规章与地方政府规章处于同一法律位阶，行政许可法草案没有授予国务院部门规章行政许可设定权，授予地方政府规章行政许可设定权，二者不平衡；（3）设定行政许可是给行政机关设定权力，给公民设定义务，根据现代法治精神，行政机关不能自己给自己设定权力，不能自我授权。地方政府是法律、法规的实施机关，按照设定权和实施权分开的原则，地方政府不应当有设定权；（4）设定行政许可属于立法行为，应当符合宪法和立法法确立的立法体制以及依法行政的要求，规章主要是为执行法律、法规而作出具体规定，不具有创设性的立法权，赋予地方政府立法权，不符合我国的立法体制。如果地方人民政府认为有必要设定行政许可，可以提请有立法权的地方人大及常委会制定地方性法规。这样，不仅有利于巩固和加强地方人大作为地方国家权力机关的作用，也有利于进一步落实依法行政，实现依法治国；（5）地方人大两个月开一次会，立法法没有对地方性法规需要几审通过作出要求，地方人大可以灵活掌握，能够及时地制定地方性法规，设定行政许可；（6）规章设定行政许可之后，一旦在执行中产生诉讼，法院在审理案件时，只是“参照”规章，司法上会产生难以确定的后果，给执法带来困难。另一种意见赞成赋予地方政府规章一定的行政许可设定权。理由是：（1）在中国这样一个大国，社会、经济情况发展不平衡，什么事都由中央管很难管好，往往一统就死，一放就乱。从国外的经验看，地方自主权扩大是发展趋势；（2）这几年政府对经济管理的思想发生变化，地方要促进经济发展，搞好投资环境，不会乱设行政许可，以前乱设许可的情况有所改变，赋予地方政府规章设定权不会有问题；（3）地方性法规制定的周期较长，设定权集中于地方性法规，不利于保障行政管理的效率。
综合考虑上述两种不同的意见，立法机关认为我国的省级行政区划比较大，各省、自治区、直辖市之间存在很大差别，省级政府在全面负责本行政区域经济、社会管理工作中，当出现地方性的特殊问题时，需要立即采取行政许可措施进行管理，而法律、行政法规未作规定，又来不及或者不需要制定地方性法规，在这种情况下赋予省级政府一定的行政许可设定权是必要的。省级政府规章设定行政许可，一般是授权有关部门实施，不存在自我授权，这一点与国务院部门规章有所不同。最后行政许可法对草案进行了比较大的修改，将地方政府规章的设定权限制在省级人民政府规章上。行政许可法规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”
根据本法的规定，省级地方政府规章设定行政许可还应当遵守以下规定：（1）只能设定临时性的行政许可。这种临时性的行政许可有效期为1年，如果需要继续执行，应当上升为地方性法规；（2）在属于本法第十二条规定的可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可；（3）通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的，不得设定行政许可；（4）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的；（5）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
【释义】本条是关于行政法规、地方性法规、规章的行政许可规定权的规定。
设定权和规定权是两种不同的立法权。所谓设定权是指法的创制权，是立法机关创制新的行为规范的权力，是从“无”到“有”。规定权是指现有的法的规范具体化的权力，不创制新的行为规范，是从“粗”到“细”。设定权和规定权都属于广义的立法权。在我国，立法主体呈多元化，除全国人大及其常委会外，国务院、省级人大及其常委会、较大市的人大及其常委会、国务院部门、省级人民政府、较大市的人民政府等都有一定的立法权。但它们的立法权限不同，立法的目的也不同，有的是创制性的立法，有的是执行性的立法。创制性的立法是立法主体为了填补法律或者法规的空白而进行的立法；执行性的立法是为了执行某个特定的法律或者法规的规定而进行的立法，是对法律或者法规的具体化。根据宪法和立法法的规定，行政法规和规章作为行政机关的立法，它们都需要上位法作为“依据”，是为实施上位法而制定的实施性的规范性文件。地方性法规虽然不需要上位法作为“依据”，只要不与法律、行政法规“相抵触”就可以，但实践中地方性法规还是以实施法律、行政法规为主。因此，可以说行政法规、地方性法规和规章主要是为了保证宪法和法律的实施而制定的，从性质上讲，主要是执行性的立法。但实际情况是，我国的法制建设起步较晚，任务重，都由全国人大及其常委会立法，一是进展慢，赶不上发展需要；二是有些事情制定法律的时机还不成熟，需要国务院或者地方先行试验。因此，不同的立法主体都有一定的创制权。在我国，行政法规创制性的立法比较多，地方性法规和规章创制性的立法比较小，尤其是规章，一般都是执行性的立法。本法第十四条、第十五条规定了行政法规、地方性法规和省级人民政府规章在行政许可立法上的创制性立法权，划分了行政许可的设定权，本条进一步规定了它们在行政许可立法上的执行性立法权，即规定了行政法规、地方性法规和规章的行政许可规定权。
一、行政法规的规定权
根据宪法和立法法的规定，行政法规是国务院根据宪法和法律或者法律的授权制定的规范性文件，它的法律位阶比较高，既可以设定行政许可，也可以对法律设定的行政许可进行具体化。目前，由于一些领域全国人大及其常委会没有立法，行政法规进行创设的立法比较多，大量的行政许可是由行政法规设定的，行政法规对法律设定行政许可作出具体规定的比较少。这是由于我国法制建设初期的任务和特点决定的。随着全国人大及其常委会的立法越来越多，法律的空白越来越少，行政法规的创制性立法空间相对变小。但全国人大及其常委会制定的法律一般比较概括、抽象，对拿不准的东西往往授权行政法规去规定，因此，行政法规对法律作进一步具体化的空间还比较大。所以，本法规定行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。行政法规对法律设定的行政许可作具体规定，要注意与其创设性立法的区别，也就是说在对法律规定的行政许可作具体规定时，不能创设新的行政许可。
二、地方性法规的规定权
地方性法规是省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件，不需要有上位法作为“依据”，有自主立法的性质。但实际情况是，地方法规创设性的立法比较少，实施性的立法比较多。尤其我国各地区经济发展不平衡，国家在制定法律时，往往规定得比较“粗”，给地方立法留下一定的“空间”，实践中地方性法规主要以实施法律为主。因此，本法规定地方性法规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。根据这一规定，地方性法规既可以对法律设定的行政许可作出具体规定，也可以对行政法规设定的行政许可作出具体规定。同样需要注意的是，地方性法规在对法律、行政法规设定的行政许可作具体化时，不能增设新的行政许可。
三、规章的规定权
这里的规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章。国务院部门规章是根据法律、行政法规制定的规范性文件；地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。无论是国务院部门还是地方人民政府，其主要职能还是执行法律、法规，进一步落实法律、法规的规定。有时法律、法规制定得比较“粗”，如果不进一步细化，执法人员不好掌握，执行起来可能会乱，因此，需要规章进一步具体化。本法规定规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，赋予规章行政许可规定权，以保证法律、法规的贯彻实施。
这里的“上位法”是指法律效力等级高的法。由于制定机关不同，法的效力等级也不同，在不同的效力等级的法之间，效力等级高的为上位法，效力等级低的为下位法。如在法律与行政法规之间，法律是上位法，行政法规是下位法；在行政法规与地方性法规之间，行政法规是上位法，地方性法规是下位法。对于国务院部门规章来说，法律和行政法规是上位法。对于地方政府规章来说，法律、行政法规、地方性法规都是上位法。
本法没有赋予国务院部门规章的设定权。在审议中有不同意见，有意见的认为，应当给部门规章一定的行政许可设定权，其主要理由是：（1）在我国目前的法律体系中，部门规章与地方政府规章在效力上处于同一位阶，在设定行政许可方面应当处于平等的地位，如果给地方政府规章设定权，就应当给部门规章设定权。部门规章作为我国法律体系的重要组成部分，其内容是公开、透明和规范的，并已成为各部门依法行使行政管理权的重要依据；（2）随着社会经济的不断发展，需要政府管理的事务越来越多，有些事项必须实行行政许可，但制定法律、行政法规需要一个较长的过程，应当允许各部门不断探索和调整自己的管理形式和方式，不必事事都要经过国务院讨论、决定；（3）在有些行政管理领域，法制还不健全，大量的执法依据是中央和国务院的文件，包括中办、国办、中宣部的有关文件和部门规章。如果这些文件设定的行政许可都不能作为执法依据，一时间国家法律又不能出台，管理上就会出现空档，行政管理就会出现无法可依的局面；（4）我国已加入世贸组织，为了保护人民健康，维护国家利益，需要利用部门规章的形式及时采取一些有针对性的技术贸易措施，设定必要的行政许可，如果不分情况，区别对待，一律禁止部门规章设定行政许可，在今后的管理中有可能陷于被动；（5）赋予部门规章行政许可设定权，只要按照合法、合理、效率、责任、监督的原则，通过严格行政许可的设定条件，建立规范的行政许可程序和监督机制，就能保障和监督行政机关有效实施行政管理，实现政府职能的转变。另一种意见不赞成赋予部门规章行政许可设定权。理由是：（1）在设定权问题上，要继续体现行政许可制度改革的精神，政府管该管的，放开不该管的，不能干什么都要发许可证，政府不能变成万能的政府，要尽量减少许可；（2）许可太多，会影响效率。现在企业工商登记的前置审批太多，地方政府要营造好的投资环境，要求工商行政部门快发执照，但这些前置的许可程序又不能少，给工商企业登记带来很多问题；（3）在市场监管上，应当加强事后监督，减少事前许可；在设定权上，所有许可事项，只要两道手续，搞二重奏就可以了。原则上应当取消部门规章和地方政府规章的设定权。
取消部门规章的行政许可设定权是在起草行政许可法过程中国务院所作出的重大决策，是放松行政管制，治理行政许可太多、太滥的必要措施。考虑到国务院各部门主要任务是执行法律、行政法规，是执法部门，不宜自我授权，以防止为本部门和本系统设定和扩大权力。虽然取消规章的设定权会有一些问题，但是没有行政许可并不是放弃监管，对一些必要的行政许可，可以通过国务院发布决定的方式予以保留，因此，取消规章的设定权不会有太严重的后果。权衡利弊，最后，行政许可法维持了国务院提交的草案的规定，没有赋予部门规章行政许可设定权。
法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定，应当注意两点：
1．不得增设行政许可
如法律规定设立某类企业需要某个部门批准后，就可以到工商局登记注册，行政法规在作具体规定时，规定还要另外一个部门批准，这就属于增设了行政许可。对于上位法作出规定的管理事项，如果需要设定行政许可，应当由上位法设定，上位法没有设定，应当理解不需要用设定行政许可的方式管理，下位法不能增设新的行政许可。这样规定是为了防止不同立法主体重复设定行政许可。
2．不得增设违反上位法规定的其他条件
上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定，但不得增设违反上位法规定的其他条件。如何理解是对许可的条件进行具体化还是增设新的条件，实践中往往难以区分。应当结合设定行政许可的目的来判断。如烟草专卖法第十五条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”没有对取得“烟草专卖批发企业许可证”的条件作规定，需要法规或者规章作出具体规定。如果法规、规章规定必须经营指定的烟厂生产的卷烟，就属于增设了违反上位法规定的条件。再比如计量法第十二条第一款规定：“制造修理计量器具的企业、事业单位，必须具备与所制造、修理的计量器具相适应的设施、人员和检定仪器设备，经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》”。但对必须具备什么样的设施、人员和检定仪器设备没有规定。国务院计量主管部门可以作具体规定，如果计量主管部门规定生产规模必须达到多少才发证，也属于增设新的条件。 |